阿悄的照片当前，一些短视频博主为了吸引眼球、博取流量，对他人的作品肆意切割、篡改，甚至是胡乱拼凑、恶意剪辑，对原创作者的著作权造成了侵害，打击了原创作者的积极性。在民事规制和行政规制手段刚性不足的情况下，刑法需要发挥其作为其他部门保障法的应有功能。

　　在注意力经济时代，轻量化、浅表化的短视频成为流量新风口。短视频平台截获长视频的用户流量并完成了内化，获得高额利润，实现迅猛发展，大量的短视频内容见诸网络。短视频可分为原创类短视频和“二次创作”类短视频两种类型。“二次创作”类短视频属于对他人视频作品（通常为电影和电视剧等）进行再次加工的产物，其素材与制作基础来源于原作品，制作者个人的原创贡献一般不大。

　　“二次创作”类短视频来源于对原作品的切条、片段提取、剪辑等，容易引发版权问题。2023年4月发布的《2022年网络版权监测保护报告》指出，全年共监测到636.71万件视听作品，疑似侵权链接3380.74万条，共下线包含“二次创作”短视频在内的链接546.28万条，其中，快手平台的下线]针对短视频侵权多发的现实治理需求，国家版权局联合国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部等部委连续多年开展“剑网”专项行动，对短视频著作权侵权问题进行专项整治。2022年9月启动的“剑网2022”专项行动再次提出要通过行政执法、刑事打击等手段依法查处短视频著作权侵权行为。[2]“剑网”专项行动开展以来，全国各级版权执法部门共查办各类网络侵权盗版案件1180件，移送司法机关87件，删除侵权盗版链接84.61万条，关闭侵权盗版网站及手机应用程序1692个，处置侵权账户1.54万个。[3]

　　2021年6月1日，新修订的《中华人民共和国著作权法》正式实施；2020年12月26日经审议通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对侵犯著作权罪的相关条款作出修改，将“通过信息网络向公众传播”定性为侵犯他人著作权等有关权利的行为表现，期冀解决刑行和刑民衔接的问题，以强化数字时代对著作权及相关权利的刑法保护。至此，我国对著作权的保护逐渐形成了“民事侵权保护—行政违法处罚—刑事犯罪打击”三者并存的立体规制体系。但目前学界对短视频的刑法规制研究还相对较少，急需相关理论研究的跟进。

　　根据我国现行法律的规定，对侵权类“二次创作”短视频的规制主要涉及《中华人民共和国著作权法》第52条、第53条、第54条，《著作权行政处罚实施办法》第11条，《中华人民共和国刑法》第217条等条款，但法律规范的存在并不意味着其在司法实践中的激活。笔者以“短视频”“二次创作”为关键词在“威科先行法律数据库”中进行检索，未发现适于本研究的案例文本；为扩大研究样本，笔者又以“短视频”“剪辑”为关键词进行检索，共检索到1092条结果，其中民事诉讼领域的文书1067条，行政处罚领域的文书25条。经人工比对，剔除与主题不相关的结果后，筛选出15个典型案例作为研究样本。①

　　其中，有13个案件中的被侵权方通过提起民事诉讼的方式进行维权，案由多为知识产权权属及侵权纠纷、著作权权属及侵权纠纷、侵害信息网络传播权纠纷、侵害作品信息网络传播权纠纷等。被侵权方最终获得金额不等的赔偿，但获赔的数额差异较大，最低的获赔3900元，最高的获赔480万元，因维权产生的费用另行计算。除赔偿外，还包括删除相关视频，采取措施过滤和拦截用户上传和传播相关视频等责任承担方式；2个案件中的侵权方被处以行政罚款，罚款数额分别为1000元和66000元。其中，涉及抖音、快手、爱奇艺、优酷等知名视频平台公司和《名侦探柯南》《老九门》《琅琊榜》《寻龙诀》等热门影视作品。②

　　从规制侵权类“二次创作”短视频的典型案例来看，当前我国对于此类现象的规制存在以下三个方面的困境。

　　第一，规制手段单一。总体而言，我国主要是通过民事诉讼的方式规制侵权类“二次创作”短视频，少量案件以行政处罚的方式进行规制。然而，无论是民事诉讼还是行政处罚的规制方法，主要是依靠经济赔偿或行政罚款等方式，规制的手段较为单一，效果也十分有限，无法遏制“二次创作”短视频侵权的不良风气。

　　第二，经济赔偿无法弥补原创作者遭受的著作权损害。侵权类“二次创作”短视频一经传播，就造成不可逆的影响，有些用户在浏览一定数量的“二次创作”短视频后，可能丧失前往原视频平台观看正版视频的意愿。一方面，用户逃避对某些原版视频作品进行付费，直接损害原创者和版权方的合法权益；另一方面，这违背国家提倡、鼓励和保护原创的精神，不利于文化相关产业的良性发展。

　　第三，震慑作用与预防功能欠缺。侵权类“二次创作”短视频层出不穷，案例数量激增，其中一个原因就是刑法规制的缺位。相比于其他部门法，刑法震慑效果更强，可实现对行为的事前预防。由于关于侵权类“二次创作”短视频只存在民事赔偿和行政处罚的案例，未见刑事判决，“二次创作”者就有“花钱了事”的心理预期。另外，侵权者通过制作短视频直接和间接的获利，可能已远超过法院判决的罚款数额，无形中助长了不正之风，导致公众对著作权保护缺乏敬畏之心。

　　网络上“二次创作”短视频的种类繁杂，且数量难以统计，但并非所有的“二次创作”短视频都属于刑法规制的对象，刑法应当打击的是那些以营利为目的、侵犯他人著作权或者与著作权有关的权利并造成严重损害的行为。因为就视频产业发展而言，既要注重版权保护，也要鼓励创作，对于未侵犯原视频著作权，在合理范围内体现个性特点的“二次创作”行为，不仅不能打击，还要提倡，促进“二次创作”产业的良性发展。如果个体使用行为在著作权市场上造成的影响有限，或许能给原作品的市场传播带来积极影响，此时并不需要采取积极的干预行为介入。[4]

　　质量较高的“二次创作”短视频能够优化网络视频行业生态，故可探寻利益共享的路径，实现视频平台、平台用户、“二次创作”者、原创作者与版权享有者五方共赢的合作。[5]因此，应当对刑法所规制的短视频对象进行圈定，划定惩治范围。针对当下短视频的发展现状，笔者认为，实践中有三种侵权类“二次创作”短视频需要刑法规制。

　　第一类是切条类“二次创作”短视频。制作者以顺序或乱序的方式再现原版长视频内容，通过压缩时长或切割情节，将一部完整的电影或电视剧切成一条或多条短视频。由于此类视频是简单照搬和复制长视频内容，仅改变了作品的呈现形式和传播样态，故制作成本和门槛较低、难度较小，但危害性较大。

　　第二类是混剪类“二次创作”短视频。制作者围绕某一主题，将某些同类型的视频片段进行盘点、剪辑和整合，同时配有背景音乐、旁白或文字，以表达制作者的某些情感。相比于切条类短视频，混剪类短视频需要制作者有一定的视频浏览量，且掌握一定的剪辑技巧。[6]

　　第三类是评说类“二次创作”短视频。制作者在观看某些影视作品后对原视频进行解说和评析，个人观点可有可无，主要功能是在几分钟至十几分钟内将长达数小时甚至几十小时的长视频的精华内容提炼出来，使观众不需要耗费时间观看原片即可知晓大致内容，如“××说电影”“××分钟看电影”等。司法实践中，评说类“二次创作”短视频的受众群体较大，关于它的争议观点较多。

　　第一，制作、发布与传播侵权类“二次创作”短视频的行为具备刑事可罚性。知识产权的保护兼具私权属性与公正政策属性。侵权类“二次创作”短视频不仅侵害了原创者的合法权益，还破坏了文化作品的良性传播与文化市场的有序发展，对社会主义市场经济秩序也产生了负面影响。首先，对权利个体而言，打击了其创作的积极性。其次，对文化发展而言，加剧了优质原创作品产能不足的状况。当前，从事创作的群体数量有限，且尚未形成保护和鼓励原创的良好社会氛围，故更应当注重对原创作者的保护，侵权类“二次创作”短视频却与此背道而驰。

　　第二，刑法规制侵权类“二次创作”的行为具有理论正当性。首先，契合我国增强版权刑事保护的立法趋势。从著作权法、刑法和司法解释的修正历程看，我国正稳步提升知识产权刑事保护的力度，降低刑事保护的门槛。其次，发挥刑法具有的一般预防功能。侵权类“二次创作”短视频容易在社会上引发不良的示范效应，刑法的介入能够起到震慑作用，避免其他制作者模仿侵权行为。最后，彰显刑法作为其他部门法之保障法的属性。刑法是著作权法等部门法的后置法，蕴含着为其他法律进行“兜底”的内在特质。著作权法作为民商事法律的一种，也需要由刑法为其保驾护航。对于严重侵权行为，在民事和行政责任已确定的条件下，刑法必须跟进，以避免《中华人民共和国著作权法》第53条所规定的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的虚置。

　　第三，刑法规制侵权类“二次创作”的行为具备现实必要性。首先，刑事规制是侵权类“二次创作”短视频规制体系中的重要一环。在整体法秩序视野下，对某行为的治理应当形成“民事治理—行政治理—刑事治理”三者并存的多维治理体系，例如我国对于故意伤害、交通肇事、欺诈等行为的治理。其次，该类行为民事和行政规制的效果不佳，呼唤着刑法规制的激活。综观我国规制侵权类“二次创作”短视频的现状，无论是民事规制抑或行政规制，均以罚金为主要制裁手段。然而，对行为的规制仅依靠“金钱治理”是远远不够的，醉驾就是典型例子，正是理论界和实务界意识到对醉驾者罚款难以达到治理目标，立法者才将醉驾入刑。我国刑法已通过修正案的方式为侵权类“二次创作”短视频的刑事打击提供依据。国外已有相关判例，2021年日本宫城县仙台地方法院对三名“电影解说类”“二次创作”短视频的发布者作出了有罪判决并处以刑罚，认定案涉视频侵犯知识产权，行为人均被判处有期徒刑和巨额罚款，这也是日本公开报道的首例因制作、发布侵权类“二次创作”短视频而入刑的案件。[7]

　　第一，要彰显刑法的谦抑性。刑法的谦抑性体现在司法上就是谨慎对待行为的入罪，要在保护原创和打击侵权犯罪行为之间找到合理的平衡点。应重视“二次创作”对原作品的扩散与宣传作用，若欠缺刑事处罚性，应及时作出无罪处理。第二，坚持主客观相统一的原则。对于犯罪的认定要严格依照各犯罪构成要件，全面审查案件情况。即使认定构罪，还应准确认定犯罪既遂与未遂。对于过失侵权和欠缺违法认识可能性的行为，及时进行非犯罪化处理。第三，秉持宽严相济的刑事司法政策。宽严相济是指“当宽则宽，当严则严”。对于制作和传播社会危害性较小、传播面较窄的侵权类“二次创作”短视频的行为人，应当从轻或减轻处罚；对于主观恶意较大、情节较为恶劣、非法获利数额巨大、产生不良影响、造成权利人重大损失的行为人从重处罚。需重点打击切条类“二次创作”短视频，此类短视频制作成本小、门槛较低，但受众广，容易获取流量，可在短时间内获取大量关注，进而实现变现，获取大额非法利益。

　　侵犯著作权犯罪是一种较为特殊的犯罪类型，应当遵循“宜疏不宜堵”的治理原则。因此，在探讨侵权类“二次创作”短视频刑法规制的同时，应当将刑事制裁手段作为“达摩克利斯之剑”，强化版权合作，以促进“二次创作”短视频与长视频的共同繁荣。[8]各类视频平台也逐渐意识到版权合作的重要性，在经历了多次诉讼后开始由对抗走向合作。2022年3月，爱奇艺与抖音等短视频平台达成协议，爱奇艺允许短视频平台对其享有网络传播权及转授权的长视频进行剪辑、拆解、解说、评论等“二次创作”[9]；2023年4月，腾讯视频与抖音宣布达成合作，双方将围绕长短视频联动推广、短视频衍生创作开展合作，腾讯视频将向抖音授权其享有合法权益的长视频。此外，腾讯视频与抖音还明确了短视频的衍生创作方式和发布规则[10]，共同促进短视频的创作、传播。③未来的版权合作可以从以下三个方面进行优化。

　　一是平台应承担监管责任。平台要对“二次创作”短视频进行科学分类，并加强对创作者的监管，升级制裁手段，引入过滤机制，构建预警体系，做好事前预防。[11]

　　二是著作权管理机构要充分发挥主观能动性，通过优化授权的许可模式，提升“二次创作”者获得授权的几率。

　　三是允许著作权人与平台签订版权许可协议。平台与作品权利人之间可以直接签署版权许可协议，通过协议准许该平台中的用户在一定范围内使用其作品并进行再创作，其中包括营利性使用，此后平台再依据权利人作品在平台中的使用情况和协议具体内容将获利情况支付给权利人即可。

　　对行为进行刑法规制实际上就是将其犯罪化，犯罪化的路径是增设新罪或适用已有罪名。由于制作和发布侵权类“二次创作”短视频属于侵犯他人著作权的行为，刑法已规定相关罪名，因此需明确该罪如何具体适用，主要依据是《中华人民共和国刑法》第217条及相关司法解释。侵权类“二次创作”短视频的刑法规制属于新兴的问题，相关理论研究成果还不够丰富，导致司法的保守。因此，应当利用法教义学方法进行详尽分析，为司法机关提供明确指引。具言之，犯罪主体方面，鉴于有些团队或单位可制作并传播涉嫌侵权的“二次创作”短视频，故本罪的犯罪主体不仅包括自然人，还包括单位；本罪的犯罪客体是社会主义市场经济秩序。研究的重点在犯罪客观、犯罪主观、犯罪数额、犯罪情节方面。

　　第一是侵权行为模式的明确。短视频在刑法上属于视听作品，关于侵权类“二次创作”短视频的行为模式，主要涉及《中华人民共和国刑法》第217条的规定：“未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品。”侵权类“二次创作”短视频的产生包括了复制、上传、供用户浏览、分享和下载等一系列复合行为。相比于传统著作权范畴下的发行与广播行为，短视频的传播具有“交互式”特征，即视频观看用户可依据其自身的时空条件，在视频制作者和发布者提供的内容传输区域内观看视频，此过程存在互动，二者相互作用。结合相关司法解释可知，刑法中的“复制发行”不仅涵盖著作权法的复制权和发行权，也囊括了通过信息网络进行传播的权利。由于刑法已将“通过信息网络传播”进行单独描述，表明其已被视为特定的行为模式，因此可将在网络平台上制作、上传、传播侵权类“二次创作”短视频的行为整体评价为“通过信息网络向公众传播”。

　　第二是视频非原创性的界定。刑法要规制的是侵权类“二次创作”短视频，即视频内容侵犯他人著作权，认定的一大难点在于案涉视频是否与原作品具有同一性。认定“二次创作”类短视频非原创的标准是其与原作品达到实质性相似的程度。[12]法院对原创性质的判断是基于“质”和“量”综合认定的，“质”是指引用部分与核心内容的关系，“量”是指引用时长和比例。具体的认定方法包括两种：一是将涉案短视频与原视频文件进行同一性鉴定，例如根据标题、场景、服化道等进行对比认定内容的原创性，不需明确具体的相似度比例；二是由版权方或版权中心鉴定委员会出具证明文件。需要注意的是，“部分抄袭”切条短视频的定性，应当根据视频数量而定。2010年最高法《关于〈关于就网上影视复制品数量计算等问题征求意见的函〉的复函》规定，侵权影视作品数量合计500份以上达到入罪门槛的“情节严重”。故只有当部分抄袭的短视频数量足够多，能够完整复原原作品时，才能认为其与原作具有同一性。④

　　第一，本罪要求行为人具有以营利为目的的犯罪故意，但不要求实际产生营利。侵犯著作权罪属于侵犯知识产权罪的分支，统摄于破坏社会主义市场经济秩序罪，本质上具有经济犯罪属性，因此以营利为目的应是构罪的要件之一。现代文明中的刑法在入罪上坚持主客观相统一的原则，故对于犯罪的认定不仅要考虑客观行为，也要结合行为目的，从而将一些欠缺刑法处罚必要性的行为排除。事实上，各大平台上很多视频博主制作“二次创作”短视频是为了个人和他人学习、娱乐，且关闭了打赏等获利渠道，对于此类视频，即使其侵权，也不应当认定为犯罪。

　　第二，营利目的包括直接营利和间接营利两种。直接营利目的体现在视频制作者以明显、方便、迅速的方式获取利益，如直接在视频播放区设置礼物打赏渠道、插入购物链接、植入产品广告，或在弹幕或评论区诱导消费等，观众可通过打赏、点击链接或根据指引转到其他平台进行消费。间接营利目的具有一定隐蔽性，往往需要层层挖掘，才能识别行为人的不法意图。间接营利通常有两种形态，一是以侵权短视频吸引流量、骗取关注，在个人主页或其他非侵权视频中发布广告，待粉丝达到一定数量级后进行账号“洗白”、直播带货，短视频只充当增加流量的工具。此时需要准确判定营利结果与“二次创作”短视频的因果关系，具体可从粉丝增加的时间节点、广告发布时间、账号内容前后变化等方面进行判断。二是通过侵权短视频养号，待粉丝黏性形成后出售账号营利。该类账户往往同时上传侵权视频和合法视频掩人耳目，且营利的时间节点往往较为滞后，故司法机关需要结合账号的整体运营情况，通过完整时间链上的证据判定视频账号是否因侵权视频而增值。[13]

　　我国刑法素来有“数量刑法”之比喻，在判定行为是否构罪时采用“定性+定量”的模式[14]，既进行定性分析，又作定量考察，故行为的入罪需要同时满足“量”和“质”的要求。侵犯著作权罪属于数量犯，必须达到一定的犯罪数额方能构罪。根据《中华人民共和国刑法》第217条，侵犯著作权罪的追诉条件为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，同性质的行为究竟是普通民事侵权还是刑事犯罪，取决于获利的多少及行为的恶劣程度。司法实践中，往往根据非法经营数额、被侵权作品数量综合判断。

　　第一，非法经营数额是指侵权类“二次创作”短视频的制作或传播者直接或间接获得的营利数额。直接营利包括收取观看费用、广告收益等，间接营利包括通过“养号”进行直播带货、出售账号等。

　　第二，就被侵权作品数量而言，存在“数量标准”和“比例标准”两种观点。“数量标准”认为只要短视频的个数达到了500件即构罪，至于单个视频的长度，在所不问；“比例标准”认为应参考民事领域的比例原则，当一个或数个短视频集中超过了原视频的50%以上，才能认定为1件作品。本文认为，若单个短视频仅截取了原作品的少量部分，不能认定为1件，可与其他类似的短视频叠加认定。

　　侵犯著作权犯罪是情节犯，罪量因素起到关键作用。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》特意将本罪“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”的法定最高刑由7年有期徒刑提高至10年有期徒刑。根据司法解释，违法所得数额在15万元以上的，属于违法所得数额巨大，而对于严重情节的规定则不甚明了。对此，可以参考民事领域裁判中的有益经验。结合相关民事判决书的内容，本文认为，司法机关在认定侵权程度时应从侵权作品类型、侵权短视频时长和数量、侵权行为性质、侵权后果（如播放量、转发量等）等方面进行综合评判。

　　短视频作为传播文化的便捷渠道，是发出中国声音的重要途径。一个文明进步的民族应当珍惜原创、保护原创和鼓励原创。当前，一些短视频博主为了吸引眼球、博取流量，对他人的作品肆意切割、篡改，甚至是胡乱拼凑、恶意剪辑，对原创作者的著作权造成了侵害，打击了原创作者的积极性。在民事规制和行政规制手段刚性不足的情况下，刑法需要发挥其作为其他部门保障法的应有功能。

　　刑法已经规定了侵犯著作权罪，因此不存在于法无据的规制困境。但是，法条适用的解释空间较大，司法机关偏于保守，导致本条款处于休眠状态。因此，应当利用法教义学的方法对侵犯他人著作权的“二次创作”短视频的刑法适用进行研究。通过分析本罪的犯罪构成要件、犯罪情节的认定、刑罚适用的具体依据，能够增强法律规范的可操作性，进而激活相关条款，发挥刑法在网络时代保护著作权的震慑效应和“兜底”功能。

　　【本文为教育部哲学社会科学重大项目“社会主义法治建设实践与中国自主法学知识体系建构研究”（批准号：2023JZDZ012）阶段性成果】

　　①参见（2022）苏02民终4040号民事判决书、（2022）苏02民终4041号民事判决书、（2020）粤73民终574-589号民事判决书、（2023）津03民终2650号民事判决书、（2023）津03民终2653号民事判决书、（2023）津03民终2651号民事判决书、（2023）津03民终2648号民事判决书、（2022）京73民终930号民事判决书、（2022）京73民终929号民事判决书、（2021）京73民终3239号民事判决书、（2021）京73民终3238号民事判决书、（2021）沪0115民初25717号民事判决书、（2021）渝01行保1号民事保全裁定书、台文综罚字（2021）15号行政处罚决定书、（京）文执罚（2021）第500009号行政处罚决定书。

　　②参见（2023）津03民终2650号民事判决书、（2020）粤73民终574-589号民事判决书、台文综罚字（2021）15号行政处罚决定书、（京）文执罚（2021）第500009号行政处罚决定书。

　　③针对短视频平台上比较多的“二次创作”内容，双方就单条“二次创作”短视频对正片内容的引用时长做了约定。合作明确约定由双方官方运营账号和爱奇艺授权运营的创作者账号对授权内容进行拆条传播。用户在抖音观看上述短视频时也可选择到爱奇艺平台观看对应的长视频内容。换言之，用户可以在短视频中点击类似“带货”的剧集链接之后直接跳转到爱奇艺平台进行进一步观剧操作。参见魏蔚：《爱奇艺抖音握手言和长短视频和解取暖》，载《北京商报》2022年7月20日第3版。

　　④因刑事审判缺乏参考案例，可从民事判决获得启示。如在飞狐公司与优酷公司的著作权纠纷中，法院综合考虑涉案电视剧知名度、总长度和被诉短视频的总时长后，认定被诉短视频尚未对原电视剧构成实质性替代。参见（2023）津03民终2650号民事判决书。

　　[2]国家版权局等四部门联合启动“剑网2020”专项行动[J].中国广播，2020(07):21.

　　[6]黄亚洲.二次剪辑短视频的侵权认定与治理要点[J].青年记者，2021(18):91-92.

　　[8]夏金彪.腾讯、抖音和解或推动长短视频大融合[N].中国经济时报，2023-04-11(02).

　　[10]罗茂林，王子霖.“冤家”握手言和，腾讯视频与抖音宣布达成合作[N].上海证券报，2023-04-08(5).

　　[11]张子铎.二次创作短视频的版权治理困境与路径[J].青年记者，2022(21):86-88.

　　[14]储槐植，汪永乐.再论我国刑法中犯罪概念的定量因素[J].法学研究，2000(02):34-43.

　　袁韬.侵权类“二次创作”短视频的刑法规制：理论逻辑与教义分析[J].青年记者，2024(08):81-86.