中国商业地产策划网直播平台与主播之间存在的是一种互相利用彼此资源、互利共赢的关系。主播获取的报酬不同于工资，不具有固定数额，随意性较大。且主播对于直播时间、市场、地点具有自由选择权，与直播平台之间的人身隶属性较弱，因此，不宜认定双方之间成立劳动关系。

　　钱某与A公司于2015年11月7日签订《直播主播独家合作协议》，约定：鉴于钱某是一名具有直播特长，有志于长期在直播平台上发展，逐步提升直播水平和知名度的主播……钱某同意与直播平台合作，将直播平台作为互联网独家分享平台……钱某在平台进行直播节目分享，获取用户赠送的虚拟道具，按照平台指定的兑换规则，获得收益，具体分成比例及兑换规则以平台官网发布为准……

　　2018年3月22日，钱某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认钱某与A公司于2015年11月7日至2017年9月25日期间存有劳动关系。仲裁委裁决驳回钱某的请求。钱某不服裁决，依法起诉。

　　当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方之间签订系《直播主播独家合作协议》，钱某作为完全民事行为能力人应当清楚签订协议的相应后果，该协议系当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，不存在无效或可撤销情形，该协议合法有效。钱某称该协议名为合作协议实为劳动合同。

　　然而首先，钱某、A公司没有建立劳动关系的合意，双方已经明确双方为合作关系；

　　其次，双方有建立合作关系的基础和价值。本案中A公司为钱某提供互联网分享平台、为其提供包装推广渠道，钱某的收入来源不仅是A公司支付的酬劳，还有用户赠送的虚拟道具的相应兑换收益，故钱某不仅是通过提供劳动力换取A公司支付的报酬，也是借用A公司的平台获得更多的收益，双方有合作的条件和真实意愿；

　　再次，钱某的直播时间比较灵活，虽然也有一定的时长要求，但是其可以自行安排直播的时间、地点和内容，故双方关系松散、人身隶属性较弱；

　　最后，A公司虽对钱某权利义务进行一定限制，但这是双方基于合作关系而进行的约定，符合网络直播行业的惯例，并不能等同于用人单位对于员工的管理。

　　双方之间并不符合构成劳动关系的要件，故钱某诉请要求确认与A公司于2015年11月7日至2017年9月25日期间存在劳动关系，依据不足，不予支持。据此判决：驳回钱某的诉讼请求。

　　上述典型案例涉及到了对直播平台与主播之间劳动关系成立与否的认定，我们对此作几点阐释：

　　首先需要明确的是，能够与劳动者建立劳动关系的主体必须是具有用工资质的民事主体，例如公司、合伙企业、个体工商户等。所有的自然人都不能与另一自然人建立劳动关系，例如包工头不能与建筑工人建立劳动关系。

　　第一、是否订立书面劳动合同。如双方未订立书面劳动合同，则要结合其他证据来认定双方是否成立事实劳动关系；

　　第二、用人单位是否向劳动者支付劳动报酬、为劳动者缴纳社保。用人单位基于劳动关系所负有的最重要的两项义务即为支付劳动报酬与缴纳社保。其中，支付劳动报酬要与支付其他类型的酬金、奖金等相区分。劳动报酬基本是固定数额，且每月以货币形式发放，而酬金、奖金等具有较大的随意性。而社保缴纳虽然是用人单位法定义务，但实践中很多用人单位存在不依法缴纳社保的不规范现象，因此，如果用人单位未依法缴纳社保，不应直接认定双方不存在劳动关系；

　　第三、劳动者向用人单位提供劳动，接受用人单位的管理。法律将劳动关系区别于普通民事关系最主要的原因就在于，劳动关系双方不具有普通民事关系所具有的平等性。在劳动关系中，劳动者是从属、依附于用人单位，受用人单位的管理的。例如劳动者从用人单位处获取报酬就是体现了经济上的从属性。而提供劳动、接受管理是劳动者基于劳动关系所负有的最主要义务，也是获取劳动报酬所付出的对价。劳动者应按劳动合同约定的内容、范围、方式向用人单位提供劳动，因此劳动者所提供的劳动种类应是具体而有限的。需要注意区分劳动者提供劳动与股东履行职务这两种行为。很多情况下，股东履行职务的行为也类似于为公司“提供劳动”，但股东的此种行为是基于公司法所赋予的职权，而非是股东的法定劳动义务，因此不应据此认定股东与公司成立劳动关系。

　　直播平台是依附于具体公司的一种网络平台，例如本案中直播平台所属的A公司，首先可以肯定的是，直播平台所属的公司是具有用工资质的。而直播平台与主播之间基本都会签订“合作协议”来约束双方的权利义务关系。从合同名来看，双方之间签订的并非是“劳动合同”，而是“合作协议”；

　　其次，直播平台向主播发放的并非是固定劳动报酬。不同直播平台约定的报酬发放方式有所区分，但大致是由两部分构成：第一部分是平台“打赏”收益。这部分收益是由主播根据获得用户赠送的虚拟道具进行兑换。第二部分是直播时长或直播人气的收益。这部分收益数额是由主播直播时长或观看直播人数来决定。由此可见，直播平台向主播发放的报酬性质上类似于“绩效工资”，没有底薪，也没有固定数额，完全由主播个人的直播水平来决定；

　　再次，直播平台与主播之间并不存在劳动管理关系。虽然直播平台与主播签订的协议中存在诸多对主播直播行为、直播渠道、直播时长等的限制，但这种限制是基于平台与主播作为平等民事主体协商一致所确定的。且即使主播受到这些限制，依然具有直播开播时间、直播地点。直播内容的自由选择权。从这一点来看，主播与直播平台之间的人身隶属性较弱。

　　最后需要说明的是，在直播行业中，主播与直播平台之间存在相互利用彼此资源、互利共赢的合同目的，与劳动关系具有较大区别。

　　在直播平台与主播签订的合作协议中，尤其需要注意的是“独家合作”约定。例如，约定主播在合作协议合作期内在其他平台直播或提前解除协议的，须支付违约金。

　　从约定内容和目的来看，这种独家合作的约定类似于“竞业限制”与“服务期”约定，都是约定在一定期限内，禁止“跳槽”或提前解除协议，否则须支付违约金。

　　但从法律性质来看，独家合作约定与竞业限制、服务期约定存在较大差别。竞业限制和服务期是劳动关系中的特殊约定，也是用人单位有权约定违约金的两种情形。其中，服务期的违约金数额有最高上限规定，而竞业限制的违约金数额虽无法律规定的上限，但在司法实践中法院对竞业限制违约金数额进行调整的概率非常高。独家合作约定属于商事条款，自由度相对较大，司法实践中对独家合作违约金的调整思路与依据也与竞业限制有较大差别。

　　一般情况下，直播平台和主播之间是不成立劳动关系的，但不排除某些特殊情况下，直播平台与主播之间成立劳动关系，但直播平台为避免承担法律责任，而与主播签订“合作协议”。在这种情况下，法院不应以合同名称直接认定劳动关系成立与否。主播可以从以下几方面来证明双方成立事实劳动关系：

　　第一、受直播平台规章制度的约束，受直播平台的劳动管理。例如接受直播平台的考勤管理、业绩考评管理等；

　　第三、主播从直播平台处获取报酬。前文已阐述劳动报酬与合作关系中报酬的区别，不再赘述。

　　就上海地区而言，上海高院民一庭曾就如何认定事实劳动关系的成立作出解答，除上述认定因素外，还增加了一项可以辅助证明的因素：用人单位向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件、或填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的。

　　我们此前发布的（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了事实劳动关系的认定。【劳动法研169】

　　业务领域：公司设立与投资、公司合规体系建设、股权激励、股权架构设计、并购与重组、破产清算、商事诉讼等法律事务。

　　李慧律师，专注于企业法律顾问服务，长期致力于公司法与合规研究，熟悉公司治理结构、内部运营和HR管理事务。

　　担任多家教育培训业、制造业、传媒业、租赁服务业、住宿餐饮业、软件与信息技术业、珠宝首饰业、物流业……等行业企业常年法律顾问。