中宫无后在中国裁判文书网中输入网络主播直播等关键词进行搜索，共搜索到判决文书818篇，从案例数量上看，呈现逐年上升的趋势。网络主播是随着共享经济的兴起而出现的一种新型职业。主播注册直播平台的账号之后就可以在直播平台进行直播，网络主播类别多样，以B站为例，就有网游、单机、娱乐、电台、绘画类主播。直播平台有虎牙、斗鱼等专业的直播平台，快手、抖音等综合性平台进行直播。主播获得收益的方式有：收取平台或经纪公司的固定报酬；保底酬金+粉丝打赏；完全粉丝打赏。若粉丝多或者具有潜力的主播，平台会与其签约，成为签约主播。在快手、抖音等综合性平台进行直播，主播一般靠粉丝打赏分成获得收入。直播平台主要的收入来源是这些签约主播的分成与广告收入。

　　（1）主播+平台：主播与直播平台直接签约，提供直播活动。直播平台为主播提供一定的资源，如直播间、网络资源，并支付约定的报酬及分成，宣传、推广签约主播，对主播进行一定的培训，或者要求签约主播只能在本平台开展直播活动，不得在第三方平台开展直播活动。

　　（2）主播+经纪公司+平台直播平台，平台通过第三方经纪公司负责对主播的管理。网络主播与经纪公司签约，并进行佣金结算。网络主播不与直播平台直接发生合同关系。经纪公司限制网络主播只能在其指定的一家或者多家直播平台上进行直播活动。

　　共享经济下的新行业会存在确认劳动关系的争议，主要需要关注人身从属性与双方合意两方面判断双方是否构成劳动关系。

　　例如斗鱼直播平台根据合约约束与直播平台签约的主播，不进行管理。如直播平台不是劳动关系中雇主，缺乏对网络主播的管理权限，直播内容质量难以控制。网络主播还是要遵守直播平台的相关管理规定，一旦违反相关规定，直播平台也会给与相应的处罚。网络主播认为他们他们受平台规章制度的约束，并提供劳动，因此与公司签订的是劳动合同，属于劳动关系。

　　在粉丝人数大增之后，主播会多家直播平台进行直播。直播平台虽然在主播协议中约定了竞业限制条款，但竞业限制条款是劳动法的范畴，直播平台与主播之间签订的竞业限制协议缺乏法律依据。法院在认定双方不存在劳动关系后，一般也不会限制网络主播多平台直播，只会根据直播平台的损失来让网络主播来进行赔偿。但在进行赔偿，真正的损失直播平台是难以举证的。法院根据民法要求网络主播赔偿直播平台的可得利益损失。可得利益虽然也包括未来预期可以获得的收益，但对比当红主播跳槽所带来的负面影响又是微不足道。

　　网络主播与直播平台之间构成劳动关系，各方的权利义务将适用《劳动法》以及《劳动合同法》的相关规定进行处理。网络主播与直播平台之间不构成劳动关系，各方的权利义务关系适用《合同法》的相关规定。

　　主播与平台签订劳动合同，主播是平台的员工，完成平台交付的工作任务，受到劳动合同约束。双方构成劳动关系，一般对直播协议有较多要求，主播与直播平台之间的协议强调其合作是独家的、排他的，规定了主播严格的竞业禁止义务，实质上建立了某种劳动关系。

　　《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）的第一条和第二条的规定，即：

　　第一条 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

　　（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

　　第二条 用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

　　（一）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

　　（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；

　　（三）劳动者填写的用人单位招工招聘 登记表报名表等招用记录；

　　第一，用人单位主体资格,在网络直播活动中，直播平台以及经纪公司通常为依法设立的公司法人，具备合法用工主体资格。网络主播与某个作为中间人的自然人直接签订合作协议的情况。自然人不具备用工主体资格，不能认定为劳动关系。

　　第二，劳动者的资格,年满十六周岁，具有完全民事行为能力的自然人均具备成为劳动者的资格。在网络直播活动中，由于网络主播的年龄呈现低龄化趋势，网络主播的年龄将成为识别其是否具备劳动者资格的重要考量因素。

　　2016年 4月，百度、新浪、搜狐、爱奇艺、乐视、优酷、酷我、映客、花椒等20余家从事网络表演(直播)的主要企业负责人共同发布了《北京网络直播行业自律公约》，不为18岁以下的未成年人提供主播注册通道。这也是从行业自律的角度加强对网络主播及未成年人的保护。

　　案例1：（2018）吉0802民初284号：白城市布拉格文化传媒有限公司与张美慧合同纠纷案中，张美慧称，双方订立《艺人签约合同》时，张美慧未满18周岁，属于限制民事行为能力人，所签署的《艺人签约合同》与其年龄、智力水平不相适应，且未经监护人同意或者追认，因此主张合同无效。法院认为，在张美慧与布拉格公司签订合同时已年满16周岁，通过自己从事的演艺活动为生活来源，故应视为完全民事行为能力人，从张美慧的陈述中其应聘时其母亲陪同在场，其酬劳亦是用其母亲手机号注册的微信号收取，故合同为依法成立，并未违反法律行政法规的强制性规定，应为有效。

　　第三，实质劳动关系认定：劳动者与用人单位之间存在从属关系，实质认定角度有人身方面和财产方面，1、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者；2、受用人单位的劳动管理；3、提供的劳动系受用人单位的安排，劳动者提供的劳动属于用人单位业务的组成部分；4、用人单位向劳动者支付劳动报酬，为其缴纳社会保险。

　　案例2：（2017）皖01民终6195号：赵文静、合肥王海影视传媒有限公司合同纠纷案，安徽省合肥市中级人民法院从人身从属性的角度对劳动关系作出了认定。法院认为，关于王海传媒公司在案涉合同履行期间有无对赵文静进行管理的问题。首先，赵文静在一审提交的视频资料反映王海传媒公司有记载管理制度的员工手册及考勤制度等。其次，证人陈钰晗、陈琳在一审的到庭陈述，证明王海传媒公司对赵文静进行考勤等管理，而王海传媒公司未提交证据予以反驳。再次，王海传媒公司作出的其与赵文静形成了雇佣关系的答辩，亦说明了其对赵文静进行了管理。综上，王海传媒公司在案涉合同履行期间对所谓的合作方赵文静进行了管理。在此基础上，法院认为，王海传媒公司具有用工资格，其在案涉合同履行期间对赵文静进行了管理，赵文静从事的主播工作是属于王海传媒公司业务范围，双方之间的法律关系符合劳动关系的本质特征，应认定双方形成了劳动关系。案涉合同名为艺人合作协议实为劳动合同。

　　网络主播的自由度和打赏获益特性，主播与直播平台之间是合作关系。

　　合作关系判断：网络主播与直播平台签署的合同中会对各方的权利义务进行具体的约定。根据合同条款的具体内容，法官会初步判断当事人签署合同的目的究竟是单纯的商业合作，还是建立一方向另一方提供劳动并获得劳动报酬的劳动关系。除了合同条款约定的内容外，法官还会结合合同的实际履行情况进行综合判断。

　　大部分主播签署《某某直播平家合作协议》，从条款内容看是主播与平台方就网络直播活动的内容进行了权利义务的约定，没有订立劳动合同的合意，主播获得报酬的方式是接受用户赠送的虚拟礼物，平台制定相应规则，主播与平台之间的兑换规则与利益分成比例。从合同履行方式看，主播可以自主决定工作的时间、地点、方式、内容，不受到平台规章制度的约束。实践中，该类合同，北京、深圳、上海等地法院通常会认为是服务合同，协议双方的约定不构成劳动关系。

　　案例3：（2019）皖01民终10359号，杜梦菲与合肥炫曦文化传媒有限公司合同纠纷一案，杜梦菲与炫曦公司签订的《主播艺人经纪合同》性质，涉案合同及《炫曦文化传媒管理制度》等材料是否可以表明双方系劳动合同关系。法院判决认为，劳动合同关系是指劳资双方协商一致，由劳动者一方提供劳动、用人单位给付劳动报酬的权利义务关系，劳动者与用人单位之间存在隶属性，用人单位要依据劳动合同法的规定，为劳动者购买社会保险，提供劳动保护等。结合本案，案涉合同只约定主播每月的总工作量，每周、每天直播时间等。且杜梦菲报酬也与与其直播内容、拥有的粉丝量以及用户的打赏有关，因此该协议系双方平等主体之间的民事合同法律关系而非劳动合同关系。 [参考《网络主播与直播平台之间到底是什么法律关系？ 》

　　案例4：2016年1月，李某与上海某娱乐文化有限公司签订《直播主播独家合作协议》。由该公司安排其在公司旗下直播网站上的指定直播房间担任主播，合作期限为3年。协议还对李某在合作期内的直播天数、直播时长及直播报酬进行了约定。当李某拿到娱乐文化公司支付的报酬时，公司未帮她缴纳五险一金。李某认为自己和公司是劳动关系，公司应为自己缴纳社会保险。公司以非公司员工为由，拒绝。李某要求娱乐文化公司与其补签《劳动合同》，同样遭到公司拒绝。公司称，李某并非公司招聘的劳动者，李某可以根据自己的时间、地点选择是否直播，工作时间、工作地点由其自己掌握，不受公司管理，双方之间为合作关系而非劳动关系。仲裁委审理后认为，由于网络游戏主播行业的特殊性，娱乐文化公司因管理需要对李某权利义务进行限制的约定符合行业惯例，不能就此认定娱乐文化公司对李某实施了劳动法意义上的管理。李某虽有直播时长的约束，但其可以自行安排直播的时间和地点，其并不受娱乐文化公司的控制，双方之间不符合建立劳动关系的本质要件。故李某与娱乐文化公司之间的关系应属平等民事主体间的合作关系。

　　仲裁委最终未认定双方之间构成劳动关系，双方之间并不符合劳动关系成立的从属性要素：

　　综上，对比分析，判断主播与平台是否构成合作关系的角度有财产从属性与人身从属性两个角度：

　　（1）财产从属性角度，关于薪酬分配方式有：底薪+打赏，全部打赏。我国法院对底薪加提成的薪酬分配方式是否属于薪酬分配方式认定不一。有些法院则认为即使是底薪加提成的方式，不能认定为劳动关系，是直播平台与网络主播约定的一种合作薪酬分配方式，有的法院认为底薪加提成，可以作为认定双方存在劳动关系的证据。

　　（2）人身从属性角度，平台对于主播要求控制直播质量，工作时间、工作地点、提供的工具等。

　　国家互联网信息办公室发布《互联网直播服务管理规定》。国家新闻出版广电总局下发《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》，即直播平台必须持有《信息网络传播视听节目许可证》，未取得许可证的机构和个人不能从事直播业务，这就是准入门槛。

　　如果主播出现了侵权等违法行为，根据侵权责任法及司法解释等规定，作为雇主的直播平台，应就此承担连带法律责任。

　　在这种模式下，就不能按照劳动雇佣关系来约束主播行为，而应依合同法明确各自的权利与义务。如果网络主播存在侵权行为，应当由主播个人或者派出经纪公司承担侵权责任，直播平台主要承担合同责任。平台是提供一种网络直播的服务，主播注册平台后可以直播自己的内容，平台无权干涉，但如果直播内容违法违规，平台应当及时发现并对视频予以处理，对主播采取警告、封停等处罚。若主播仅为注册会员，在平台不知情的前提下直播不雅视频，将由个人承担法律责任。直播平台如知情却放任不管，应负监管责任。

　　案例6：吴永宁被称为国内高空挑战第一人，他的极限运动直播视频火爆了全网。然而极限运动通常伴随着极高的风险，他在攀爬长沙华远国际中心时，失手坠亡。事后原告何某（吴永宁是何某之子）起诉花椒直播对此事承担侵权责任，认为其没有尽到安全提示和保障义务，没有对吴永宁发布高度危险视频采取删除、屏蔽等必要措施。北京互联网法院一审审理此案认为花椒直播平台具有用户注册、用户上传视频、粉丝打赏、平台与上传视频用户共同分享打赏收益的流程运营模式，该平台具有营利性质。被告确实与吴永宁共同分享了打赏收益，故依据收益与风险相一致的原理，被告理应承担相应的安全保障义务。被告是明知吴永宁上传视频中可能含有危险内容，且吴永宁在拍摄这些视频过程中会导致生命风险，故其理应对这些视频内容进行审查，并在发现风险后对视频采取删除、屏蔽、断开链接等措施。吴永宁本人应对其死亡承担最主要的责任，被告对吴永宁的死亡所承担的责任是次要且轻微的。

　　不能认定劳动关系导致直播平台没有用人单位的管理权，难以约束和控制主播的行为。法院认为直播行业有其特殊性，网络主播的直播内容是非常重要，一旦网络主播直播内容有涉黄等违法内容时，对直播平台的影响是巨大的。因此，赋予直播平台以对网络主播一定的管理权有利于加强对网络主播直播内容的管控，确保直播内容不会违反法律的相关规定，有利与直播行业健康发展。并且相关管理权已经形成了行业惯例。

　　案例7：中国音乐著作权协会诉斗鱼直播平台案尽管播放音乐作品是网络主播在直播过程中作出的行为，但基于主播与斗鱼公司之间约定了网络主播全部直播成果的知识产权、所有权及相关利益均归斗鱼公司所有，斗鱼公司则应当承担与其所享有的权利相匹配的义务，其应当对涉诉侵权行为承担著作权侵权责任。该案判决书强调了平台应尽到的监管责任海量用户的存在还会带来巨大的影响和收益，斗鱼公司不应一方面享受利益，另一方面又以直播注册用户数量庞大及直播难以监管而逃避审核、放弃监管，放任侵权行为发生，拒绝承担与其所享有的权利相匹配的义务。因此，海量注册用户及直播的即时性和随意性亦不能成为斗鱼公司的免责理由。

　　主播获取报酬的主要模式有三类，分别为：1、收取固定报酬；2、保底酬金+粉丝打赏；3、完全粉丝打赏。网络主播起诉到法院要求直播平台支付自己工资和利息。在司法实践中，法院会在将双方关系认定为劳务关系或者合作关系后，基于民法的相关规定要求直播平台支付报酬和相关利息，而不会支持网络主播支付双倍工资、补缴社会保险等诉求。

　　直播平台起诉网络主播违反竞业限制的规定，要求网络主播承担违约责任。主播与平台之间的合约存续期间网络主播违反竞业禁止的约定，未经直播平台同意，与第三方直播平台签订协议，在第三方直播平台进行直播。主播在合同解除或终止后，违反事先约定的竞业限制条款，在合同到期或解除后在第三方直播平台继续从事直播工作或与直播工作相类似的工作。

　　网络主播虽然在协议中事先约定了竞业限制条款，并约定了违约金，但在司法实践中，并不能达到预期的效果。在网络主播多平台直播以后，直播平台遭到巨大损失。为了挽回损失，直播平台起诉网络主播，让主播支付违约金。而网络主播为了避免赔偿违约金，辩称自己与直播平台存在劳动关系，只需要提前一个月通知直播平台自己要离职就可以了，不需要赔偿约定的违约金。法院不支持主播提出的双方存在劳动关系的诉讼请求的同后，认可了双方约定的竞业禁止条款，法院认为双方竞业禁止条款真实合意，是有效的，网络主播违反条约规定，构成违约，要求网络主播赔偿违约金。

　　案例8：连云港沐凡文化传媒有限公司与孙尚合同纠纷案件：直播平台认为未经允许，主播私公司自在其他平台进行演绎，严重违约；法院审判认为：涉案协议是双方真实意思表示，合法有效，但对演绎并未明确具体的定义，从协议约定来看，孙尚并未违反未经甲方允许到其他平台进行演绎的协议约定，不构成违约。从协议的具体内容看，涉案协议规制的演绎应为网络直播主播活动。涉案协议表明该演绎指向签约主播的直播活动。演绎应为类似于哈尼直播平台主播的直播活动，而沐凡公司举证的孙尚在抖音等平台展示的视频资料，仅是作为大众网络平台个人正常娱乐交流活动，在互动性、及时性、营利性方面与哈尼直播平台的主播活动区别明显，并非网络直播主播活动，不属于涉案协议规制的演绎范畴。

　　大部分主播与平台之间所签订的协议，都表明双方不存在劳动关系，由此形成的悖论是没有劳动关系的存在，难以形成竞业限制条款来限制主播在直播行业的流动，这一问题需要在立法和司法进行解释。

　　案例9：连云港沐凡文化传媒有限公司与孙尚合同纠纷案：鉴于网络直播主播新型网络服务的特点，沐凡公司举证因孙尚违约受到的投入损失存在客观困难，沐凡公司提供的与孙尚微信聊天记录、直播截屏等主张为孙尚直播刷礼物，虽不能直接认定系沐凡公司所为，但从孙尚在微信聊天中未明确反对沐凡公司主张的一晚上就刷了8000元以及对发红包拉人关注直播未提出异议仅对5万元红包过高提出异议等来看，沐凡公司为提升孙尚网络名气进行相应人力物力投入客观存在，依据协议约定，其公司所受损失应得到合理赔偿。综合考虑上述情况，结合涉案协议有效期自2016年9月27日至2018年9月27日，孙尚自2017年3月停止网络直播过错以及其作为学生从事网络直播时间受限等客观情况，对沐凡公司主张的20万元违约金（损失）中的3万元予以支持。

　　从合同的履行情况来看，虎牙公司在合同签订之后，依约为江海涛提供了直播平台、用户资源、网络直播及解说所需要的必要的技术支持、软硬件支持等，履行了合同约定的义务。江海涛也已经在虎牙平台上进行直播，其合同目的已经实现。从以上合同履行情况和结果来看，虎牙公司并不存在违约。江海涛认为，服务协议约定的违约金计算方法计算的违约金过高，但江海涛在本案诉讼发生之间并无对该合同条款效力提出质疑，可见其认可该违约条款的效力。此外，根据虎牙公司的认可，江海涛在2016年10月9日至2017年8月在虎牙公司平台直播，在这不足一年的时间里，江海涛的收益为11186666.24元，可以佐证江海涛王者荣耀第一玩家的经济价值以及虎牙公司独家签约江海涛的可期待利益。江海涛是王者荣耀游戏的顶级玩家及知名主播，虎牙公司独家签约江海涛为其投入了人力、物力、财力，安排其参加综艺节目，为其提供推广宣传，集聚人气。同时，虎牙公司也能从中获得点击率的提升，知名度的提高并获得高额收益。江海涛违约在与虎牙公司有竞争关系的斗鱼平台直播显然会导致虎牙公司的各项收益受到影响。而江海涛签约时明知订立了违约金计算方式，且知晓斗鱼直播罗列在合同约定的第1.2条排他条款的首位仍要违约去斗鱼平台直播，其违约的故意可见一斑。

　　在该类主播跳槽案中，如江海涛案中，直播平台所提供的第三方做出的经济损失评估报告来确定实际损失，认为主播构成重大违约，支持了当事人的处分权。但是，当直播平台没有足额及时支付主播工资时，构成违约，但是尚未构成根本违约，不足以使主播解除协议，这是对主播方相对弱势的体现。

　　直播平台与主播之间签订的入驻协议，会将相关的协议表述为合作协议，并且在协议文本中特别声明：本协议的签署不代表直播平台与主播之间构成任何劳动法律层面的劳动、雇佣、劳务关系。直播平台之所以在协议中如此约定，因为一旦构成劳动关系，往往带来一系列的法律后果。法院认定双方是否存在劳动关系不会根据协议的声明来讲进行认定，而是根据协议的具体内容进行认定，同时也结合用工的现实情况去看双方是否符合劳动关系的实质性要件。一旦被认定构成劳动关系，直播平台将可能承担向劳动者支付未订立劳动合同的双倍工资差额，支付解除劳动关系的经济补偿金等劳动法项下的法律责任。

　　直播平台考虑与主播之间的关系。如果直播平台希望与网络主播之间建立合作关系，一方面小心设计协议条款和协议名称，避免与劳动合同混淆，避免出现体现劳动关系特征的条款；另一方面，在协议履行的过程中，应当尽量避免对网络主播的劳动过程进行具体的管理、监督与指挥。